In den letzten Monaten haben Anleger geschlossener Fondsprodukte zahlreiche für sie positive Urteile erwirken können. Dazu kommen die nicht veröffentlichten Vergleiche, die in noch viel größerer Zahl zwischen Kunden und Banken geschlossen werden konnten. Die sogenannte Kick-Back-Rechtsprechung des BGH führt derzeit zu guten Erfolgschancen für ein Vorgehen gegen die bei der Zeichnung der Fondsanteile beratenden Banken. Der Bundesgerichtshof sieht seit längerem die Banken in der Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen und damit der Offenbarung eigener wirtschaftlicher Interessen an der Zeichnung des Kunden (Entscheidungen des 11. Senats des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05; 20. Januar 2009, XI ZR 510/07; 12. Mai 2009, XI ZR 586/07).

Jedem Kunden musste daher vor der Zeichnung eines Anteils an einem geschlossenen Fonds bekannt sein, wenn die Bank auch eigene Gewinninteressen im Rahmen eines Beratungsverhältnisses an dem Vertrieb eines Finanzproduktes hat, z. B. weil sie Provisionen verdient hat. Der Kunde muss über bankeigene Gewinninteressen aufgeklärt werden, damit er in der Lage ist, die Beratung und Empfehlung richtig einordnen und evaluieren zu können.

Der BGH hat zuletzt mit einem Hinweisbeschluss vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10) seine Rechtsprechung erneut bekräftigt und den dort zugrundeliegenden VIP 3 / VIP 4- Medienfondssachverhalt zum Anlass genommen, über die Frage der Abgrenzung von Rückvergütungen zu Innenprovisionen erläuternde Ausführungen zu machen. Im Beschluss heißt es:

„Die Revision verkennt die rechtliche Unterscheidung zwischen Innenprovision und Rückvergütungen.

1. Innenprovisionen sind nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (st. Rspr., u.a. BGH, Urteile vom 1. März 2004 –II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können.

2. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dagegen, wie der Senat zuletzt formuliert hat, nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Insoweit ist klarzustellen:

Soweit als Quelle der Rückvergütungen „Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen genannt werden, ist das – entgegen der Annahme der Revision – nicht abschließend, sondern – in Anknüpfung an das grundlegende Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05 (BGHZ 170, 226) – nur beispielhaft gemeint. Damit soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Rückvergütungen – anders als Innenprovisionen – nicht im Anlagebetrag enthalten (versteckt) sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist hingegen, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt.“

Später heißt es weiter:

„Danach handelt es sich bei den hier an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Sie waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsprospektes versteckt, sondern flossen aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Gemäß den nachstehenden Ausführungen war die Beklagte jedoch nicht als Empfänger der Provisionen angegeben. Vielmehr sind diese hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte geflossen, so dass die Klägerin das besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung gerade von V3 und 4 nicht erkennen konnte.”

Mithin ist auch der seitens der Bankenvertreter stets zu lesende Vortrag, es handele sich bei den Vergütungen um Innenprovisionen und nicht um Rückvergütungen für all die Fälle zurückzuweisen, in denen entweder Ausgabeaufschläge gezahlt wurden, oder aber an den Berater Rückvergütungen aus offen im Verkaufsprospekt ausgewiesenen Vertriebskosten flossen. Weist das Verkaufsprospekt hinsichtlich der Vertriebskosten die beratende Bank namentlich als Empfänger von Zahlungen nicht aus und/oder ist die Höhe der an die Bank fließenden Provisionen nicht zu ermitteln, liegt eine Pflichtverletzung der Bank im Rahmen der Beratung vor, die zur Rückabwicklung der Fondsbeteiligung zu Lasten der Bank führen kann. Bei geschlossenen Fonds sollten diese Fälle überwiegend vorliegen.

Mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09), der durch Mandanten von haas und partner bezüglich einer Immobilienfonds-Beteiligung (KapHag 50) erwirkt werden konnte, nahm der Bundesgerichtshof unter anderem auch zur Frage des Verschuldens Stellung. Der 11. Senat stellte fest, dass sich Banken bereits seit 1990 nicht mehr auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum hinsichtlich der Aufklärung über Rückvergütungen berufen können und somit schuldhaft ihre Pflichten bei einem Verschweigen von solchen Zahlungen verletzt haben.

Auch im Hinblick auf diverse IC-Fonds, FUNDUS-Fonds sowie andere geschlossene Fonds vertritt haas und partner zahlreiche Anleger im gesamten Bundesgebiet.

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Dr. Thomas Durchlaub,
Rechtsanwalt, Notar, MBA
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Steuerrecht

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